La vida: El derecho rector a proteger y el más avasallado en la práctica

mi futuroLlegando al fin a mi casa intento descansar, pero mi quietud no siempre resulta, por lo que encendí la Televisión, una práctica que había abandonado durante 7 años pero que hoy forma parte de mi vida –en lo mínimo- pero que sirve, al fin y al cabo.

Realizando Zapping, escucho unas voces aceleradas, una pelea, un conflicto, marchas, y una manifestación. Observando sus imágenes visualizo unos carteles: “día del niño que está por nacer”, “legalicemos el aborto”, y un Periodista joven intentando decir que las manifestantes de legalizar el aborto tienen un desprecio por la vida y que son jóvenes rebeldes, y que afortunadamente hay mujeres que aman la vida de los niños en el vientre de sus “mamitas”.

Frente a esto me pregunté, ¿Y el día del niño que está por morir?, ¿Por qué considerar niño que está por nacer a alguien que no lo es?, ¿no tendré acaso derecho a elegir que quiero con mi cuerpo y mi vida?, ¿legalizar o despenalizar el aborto?, ¿Por qué penalizar el aborto y que entendemos por él?, y en realidad muchas preguntas que me acompañaron durante varios minutos y no me dejaron dormir. Son las mismas interrogantes que me tienen escribiendo, y me impulsan a desarrollar este escrito: “La vida, la protección del que está por nacer y el aborto”.

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Recordé a los que posicionaban el “derecho del niño que está por nacer”, y su argumentación que son personas como cualquier otra desde la concepción, y pensé en la existencia de las personas naturales, y la existencia natural, que inicia al momento de la concepción y dura hasta el nacimiento de la persona, es decir, al separarse completamente de su madre y que haya sobrevivido a esta separación aunque sea un momento, de no ocurrir estos elementos, nunca se existió , por ello no son como “cualquier otra persona”, no lo son.

Debemos considerar que la existencia legal está regulada en el CC en su artículo 74, pero la existencia natural no está regulada, lo que no obsta que la Legislación se haya preocupado de la existencia de la criatura antes del nacimiento y por ello hay ciertas protecciones en nuestro ordenamiento jurídico para proteger la vida del que está por nacer, por ejemplo en la Constitución Política de la Republica de Chile artículo 19 n° 1 inciso 2 “La Ley protege la vida del que está por nacer”.

Pero que ocurre con la ¿Dignidad?, los niños ni siquiera gozarán del artículo 1 de la Constitución, porque el inciso 3 de este artículo establece “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece”, sabemos que no se cumple, y esto se refleja en no tener una eficiencia y eficacia en materia de salud, educación, medioambiente, y otras, entonces, ¿quien se preocupa realmente de la vida?, ¿ o solo la protegeremos por concepciones moralistas, éticas, religiosas?

Algunos dirían que la Ley se preocupa de la vida del que está por nacer, como en materia de Derecho del Trabajo en que existe una Protección a la Maternidad en el Código del trabajo y sus leyes complementarias, que en palabras de Sáez Carlier y Melis Valencia se remonta a la Ley 4.053 de 1924 que prohibió el trabajo de la mujer embarazada durante los 4 días anteriores al parto y los 20 siguientes, o la de 1931: “La protección a las Madres Obreras”.

En nuestro actual Código del Trabajo hay un titulo de Protección a la Maternidad, pero en la Protección a la vida del que está por nacer se puede mencionar al Pre-Natal, pero a grandes rasgos, ya que el bien primordial es que la mujer embarazada no realice esfuerzos físicos para no poner en riesgo su vida, ya que lo fundamental es la vida de la madre, porque si fuese la del hijo se protegería la vida desde la concepción.

Por ello los protectores a la vida del que está por nacer se alegran de esta medida para proteger la vida, pero hacerlo, es celebrar que no se proteja la vida desde la concepción, y esto refleja una inconsecuencia, o tal vez, son solo medidas para asegurar intereses económicos de la empresa, porque si se interrumpe el embarazo, la Dirección del Trabajo ha señalado que de ser espontáneo o provocado la trabajadora no tiene derecho al descanso Post-Natal, ya que no ha existido parto, y si se interrumpe el embarazo o muere el hijo se termina el fuero porque no existe hijo, entonces, ¿no importaba tanto la vida del que está por nacer, que ni siquiera importa su muerte?, ¿no importaba tanto la vida de la madre, acaso no sufrirá la pérdida del hijo?, ¿a quién le importa?, ¿qué protección a la vida, dignidad y derechos estamos viviendo?

Pero frente al cuestionamiento que se puede efectuar, debemos considerar que las normas a la maternidad son un Derecho extendido a diversas materias, como a la Administrativa, Judicial, en relación a Normas sanitarias- entre otras- y eso refleja que se va avanzando en la protección a este derecho, lo que no llega a ser suficiente aún, y no lo será si no existe un armonía con la protección a otros Derechos, porque se debe conseguir una armonía social conforme a Derecho, no una Sociedad con Derechos a medias. De ser así, es evidentemente un síntoma de la idiosincrasia Chilena, y no serviría debatir. Afortunadamente todo evoluciona, se transforma, nada se destruye y pueden solucionarse los diversos problemas en la praxis y jurídicamente, con voluntad, Gobernantes que efectivamente vean por lo esencial del ser humano y por un ciudadano partícipe en Sociedad.

Pero si de Chile se trata, el patriotismo aflora, así que se dirá que Chile no es así y por ello ajustamos nuestro Ordenamiento Jurídico a las normas Internacionales, y frente a esto el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en su Artículo 6 n° 1 establece “El Derecho a la Vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por Ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”, reforzando la Teoría de la existencia legal de la persona, pero en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en su Artículo 4 n°1 señala: “Derecho a la Vida: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este Derecho estará protegido por la Ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”, declaraciones que no se consagran en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y defienden una Teoría naturalista de existencia- generalmente-, pero olvidan otros Derechos de estas mismas declaraciones, pactos y convenciones.

Después de todo no es de extrañar, ya que en estos mismos tratados se valida la pena de muerte pero solo en casos “graves”, situación que también existía en Chile, ya que en el Código Penal se establecía en el artículo 75 que no se podía ejecutar la pena de muerte en las mujeres embarazadas, ni tampoco se podía notificar la naturaleza de la condena sino hasta 40 años después del nacimiento. Y hoy puede establecerse la pena de muerte por delito contemplado en Ley aprobada por Quórum Calificado, y lo ilógico es que la gran mayoría que está contra el Aborto defiende la Pena Capital , entonces, ¿Cómo protegemos la vida?, ¿Castigando con muerte?

Una salida- dirán algunos- es proteger la vida no realizando aborto, pero ¿qué es el Aborto? Etimológicamente Aborto es la privación al nacimiento, ubicado en nuestro Código Penal en “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”, lo que nos dice que el bien jurídico es proteger la moral y la familia, no la vida como uno pensaría que es el bien jurídico protegido. Junto con lo anterior, podemos entender que es la libertad de las mujeres a ser madres, en caso de Aborto no querido, no consentido, o incluso deseado el afectado por esta figura.

Pero es justamente el consentimiento lo que se castiga, porque hay quienes dicen que es dar muerte al feto, mientras otros señalan que es la interrupción del proceso normal de embarazo, que en concepto obstétrico hay diferencia de aborto y parto prematuro, que para la ciencia jurídica no es relevante, porque el desarrollo del producto de la concepción no altera la calificación legal, al existir la Teoría de la existencia natural y legal, definiendo con esto que aborto será la destrucción del producto de la concepción, en cualquier etapa de la vida intrauterina, por expulsión violenta o destrucción en el interior del vientre de la mujer, siendo esencial que se le haya privado de la vida, por una maniobra destinada al efecto.

Hay que considerar que la muerte del feto es la consumación del delito, ya que puede expulsarse con posterioridad, o incluso ser expulsado vivo y morir después, por lo que es evidente que la maniobra realizada es importante, porque si nace vivo y muere después, ¿Por qué castigar si nació y era inviable para la vida?, con esto deberíamos sancionar las fertilizaciones in vitro, la transferencia intratubaria de gametos, la inseminación artificial, porque serían posibles vidas y serían abortos, y en caso de clonación o investigación científica sancionar por las muertes producidas, o incluso en la extirpación de un quiste dermoide ovárico, en la separación de un Fetus in Fetus entre otras causas medicas podría penalizarse, lo que es absurdo para la vida y el desarrollo científico.

Hay muchos problemas frente a esto, y en relación al Aborto, el Código Penal no lo define, ni señala la acción típica, y solo establece que castiga al que maliciosamente causare un aborto, como tampoco especifica el tiempo de realización, ya que el Código Penal en su artículo 342 castiga a quien produce un aborto con pena de presidio menor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada, presidio menor en su grado máximo, si, aunque no lo ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer, o con presidio menor en su grado medio si la mujer consintiere, pero, ¿si no es malicioso? evidentemente dirán que será malicioso al atentar contra el bien protegido: La vida, pero es ésta ¿protegida?

Entonces este aborto malicioso es el cometido con Dolo específico, cuyo consentimiento de la mujer es esencial, por ello importa la penalidad en relación a la violencia a la mujer embarazada, lo que cobra relevancia en lo expuesto por el señor Gustavo Labatut quien señala que además la Ley somete a sanción al Aborto preterintencional, la mujer que causare aborto o consienta que otra persona lo cause, y el aborto facultativo, además de integrar elementos al delito considerando, la existencia de un embarazo, interrupción provocada en cualquier época de la vida intrauterina, y voluntad de producir aborto; lo que inmediatamente nos indica que hay causas del aborto y diferentes clases, considerando al natural o espontaneo, accidental, y provocado, además del aborto medico o quirúrgico.

Es importante destacar que en Chile era legal el Aborto Terapéutico, pero fue abolido en Dictadura Militar, tomando como fundamento proteger la vida, en un escenario Político- Social, de asesinatos, torturas, y tratos crueles a personas humanas en contradicción con la Constitución, los tratados Internacionales y las diversas normas y filosofías que protegen la vida.

Fue un 15 de mayo de 1931 que fue introducido en el Código sanitario el Aborto Terapéutico que solo debía ser efectuado por el médico y con presencia de 2 testigos, ya en 1967 fue modificado exigiéndose que ésta solo fuere realizada con fines terapéuticos, y en 1989 sin previa consulta ciudadana fue derogado. Por lo anterior, Chile tuvo diversos reparos, en especial por Órganos de las naciones unidas el año 1999 al fiscalizar el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por parte de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Oportunidad en que se señaló que se permitía en caso de riesgo para la madre o producto de una violación.

Por otra parte el comité contra la tortura recomendó que se cumpliera el secreto médico para evitar el enjuiciamiento a mujeres que buscaban atención quirúrgica como resultado de un aborto prohibido.

Frente a esta situación de la realidad chilena es que al año se realizan 70.000 abortos en forma clandestina, pero generalmente son castigadas las mujeres de menos recursos, ya que son ellas las que deben someterse a malos tratamientos y no tienen dinero para ir por ejemplo al Barco Mujeres Sobre Olas. Las más vulnerables se practican incluso solas su propio aborto, y muchas mueren, debido a las nulas posibilidades de contar con asistencia médica y de acceder a métodos anticonceptivos más eficaces.

Frente a esta realidad que se mueve y desarrolla, necesitamos con urgencia que el estado se haga cargo efectivamente de sus ciudadanos, de otorgarles libertades y derechos para decidir conforme a una igualdad plena en Derechos, pero también de generar responsabilidades y obligaciones, porque tampoco se trata de tener relaciones sexuales sin protección, aumentar las infecciones y enfermedades sexuales, amar el aborto como bandera de libertinaje, ni que el Estado gaste millones generando abortos en vez de educación; pero sí se trata de que el Estado sea capaz de hacerse cargo de sus ciudadanos otorgándoles educación, información, salud, medios de protección y por sobre todo Derecho a decidir si tener un hijo o no, de poder acceder al Servicio de Salud, si decide continuar o no el embarazo por motivos de fuerza y relevancia para la futura vida digna de la madre y el hijo –principalmente-, porque la mujer, la familias o los que desean que alguien aborte, lo harán igual, en secreto, en malas condiciones y burlando la Ley que no es adecuada al tiempo histórico que vivimos, por lo que despenalizar el Aborto es necesario.

Son muchas las interrogantes que pueden surgir, y espero que un futuro más temprano que tarde se tenga una Legislación eficiente, conforme a la razón, la lógica, la práctica y otros principios y valores para una sociedad realmente armónica protegiendo lo que hoy no: La Vida digna.